השופטת ד' ביניש:
1. המערערים הורשעו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ר' משל (שהם)) בניסיון לקבל דבר במרמה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק), בשילוב עם סעיף 25 לחוק; בשימוש במסמך מזויף בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 420 לחוק, בשילוב עם סעיף 418 לחוק; ובקשירת קשר לבצע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א) לחוק. על המערער בע"פ 2771/02 (להלן: המערער 1 או אבני) נגזרו 36 חודשי מאסר בפועל ו- 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, וכן קנס בסך 100,000 ש"ח או שנת מאסר תמורתו. על המערער בע"פ 3394/02 (להלן: המערער 2 או הוכמן) נגזרו 24 חודשי מאסר בפועל ו- 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, וכן קנס בסך 40,000 ש"ח או 4 חודשי מאסר תמורתו. הערעורים מופנים נגד ההרשעה, ולחלופין נגד חומרת העונשים שהושתו על המערערים.
רקע עובדתי
2. המערער 1 הינו יזם מתחום ההיי-טק, אשר רכש בזמנו החופשי בקיאות בנושא של זכויות היסטוריות במקרקעין, ואילו המערער 2 היה בתקופה הרלוונטית עורך דין ותיק. על פי העובדות שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המערערים קשרו קשר לקבל במרמה בנסיבות מחמירות בעלות על קרקע בצפון תל-אביב ששטחה כ- 4,629 מ"ר בשווי של מיליוני שקלים (להלן: הנכס), אשר מהווה חלק מחלקה מס' 1, בגוש 6896, הידועה בשם "הגוש הגדול". לשם כך, נפגשו שני המערערים במשרדו של המערער 2 בשלהי שנת 1993 עם אדם בשם בנימין דני (להלן: בנימין), אשר היה לקוחו של המערער 2 מזה שנים. בפגישה זו סוכם כי בנימין יגייס אדם מבוגר יליד הארץ על מנת שיתחזה לבעל הנכס, אשר רכש כביכול את הנכס בשנת 1947 מבעליו הרשומים, עזיזה דאוד יעקוב, שנפטרה זה מכבר (להלן: המנוחה). בנימין אכן גייס בסוף שנת 1993 אדם בשם שמואל בן אהרון (להלן: בן אהרון) על מנת שימלא תפקיד זה.
במסגרת קנוניית המרמה, השיגו המערערים צילום של ייפוי כוח כוזב, הנחזה להיות יפויי כוח מס' 61/47, שלפיו העבירה כביכול המנוחה את הנכס לבן אהרון. כן פנו המעורבים בקנוניה אל נוטריון בשם יהודה פרידן (להלן: פרידן) וביקשו ממנו כי ייתן לייפוי הכוח הכוזב, שהיה מסמך מצולם, אישור נוטריוני כאילו הוא נאמן למקור, ופרידן נענה לבקשתם על אף שהמסמך המקורי מעולם לא הוצג בפניו. כמו כן, השיגו המערערים תצהיר כוזב הנושא את התאריך 31.10.90, שנתן לכאורה אחד מלקוחותיו של המערער 2, לוטפי דרוויש נבולסי (אשר נפטר בתחילת פברואר 1993) (להלן: נבולסי), לפיו הוא הכיר אישית את המנוחה וידוע לו כי מכרה את הנכס לבן אהרון. המערער 2 אף החתים ביום 31.5.94 לקוח שלו בשם חיים זדה על תצהיר כוזב, שלפיו הוא מכיר את בן אהרון שנים רבות והוא יודע כי אמו של בן אהרון רכשה עבורו מגרשים, לרבות קרקע בגוש הגדול. בנוסף הוחתם בן אהרון על שורה של תצהירים כוזבים, בהם נטען, בין היתר, כי הנכס נרכש עבורו מן המנוחה על ידי אמו.
עוד עולה מעובדות פסק הדין כי המערער 1 שכר את שירותיהם של עורכי הדין דורון בן ארצי ודניאלה באר על מנת שיטפלו עבורו ועבור המערער 2 בהעברת הזכויות בנכס לבן אהרון. יצוין כי אין חולק כי עורכי הדין בן ארצי ובאר לא ידעו כי מדובר במרמה ופעלו בתום לב בשם יתר המעורבים. במאי 1993 בדקה עו"ד באר, לבקשת המערער 1, פרטים בלשכת רישום המקרקעין אודות הזכויות בנכס ואף צילמה לו מסמכים אודות נכס זה. ביום 1.5.94 פנה עו"ד בן ארצי אל עו"ד חיים ולנר, הממונה מטעם בית המשפט על רישום הזכויות במקרקעין בגוש הגדול, על מנת שהלה יעביר את זכויות המנוחה בנכס לבן אהרון. לפנייה זו צורף ייפוי הכוח הכוזב, האישור הנוטריוני וכן התצהירים הכוזבים. לאחר שעו"ד ולנר, אשר חשד באמיתות המסמכים, סרב להעביר את הזכויות בנכס על שם בן אהרון, פנו המערערים, ביום 19.1.95, לבית המשפט המחוזי בהמרצת פתיחה לקבלת סעד הצהרתי על בעלות בן אהרון בנכס. במסגרת ההמרצה האמורה הוגשו לבית המשפט שורה של תצהירים כוזבים נוספים. כמו כן פנה עו"ד בן ארצי, בשם בן אהרון, אל האפוטרופוס הכללי בבקשה לבטל את צו הניהול שנתבקש לגבי הנכס בבעלות המנוחה. אף במסגרת פניה זו הוגשו תצהירים כוזבים.
ביום 25.5.95 הגיש עו"ד ולנר תלונה רשמית למשטרת ישראל בגין ניסיון לקבלת קרקע בטענות שווא ועל סמך יפויי כוח שהינו לכאורה מזויף. בשלהי חודש נובמבר 1995 עצרה המשטרה לחקירה את החשודים כמעורבים בפרשה, ובכלל זה את המערערים. שניים מהמעורבים העיקריים בפרשה - בנימין ובן אהרון - הודו בחלקם בפרשה טרם שמיעת הראיות במשפטם של המערערים. עם בנימין נחתם הסכם עד מדינה, ואילו בן אהרון הועמד לדין והורשע, ביום 26.4.98, בעבירות של סיוע לקבלת דבר במרמה, שבועת שקר, והתחזות כאדם אחר. על בן אהרון נגזרו 8 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 400 ש"ח.
שני המערערים הועמדו לדין בכתב אישום אחד, אשר ייחס להם, בין היתר, עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וניסיון לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, וכן עבירות נוספות שמחלקן חזרה התביעה. בין עדי התביעה במשפטם של המערערים העידו גם בן אהרון ובנימין. נבולסי ופרידן, לעומת זאת, נפטרו בינתיים ולפיכך גרסאותיהם לא עמדו לרשותו של בית המשפט במשפטם של המערערים. נבולסי נפטר עוד לפני תחילתה של חקירת המשטרה, ואילו פרידן נפטר לאחר מסירת הודעתו במשטרה ולפני שמיעת הראיות במשפטם של המערערים. יצוין כי בכתב האישום נכלל פרידן ברשימת עדי התביעה, אולם, בשל פטירתו ובשל התנגדותו של המערער 2 להצגת האמרה שמסר פרידן במשטרה, לא הובאה גרסתו בפני בית המשפט קמא.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
3. המערערים לא חלקו בפני בית המשפט קמא על כך שאכן הייתה קנוניה להשיג במרמה את הנכס האמור ועל כך שהמסמכים והתצהירים אשר הציגו את בן אהרון כמי שרכש את הנכס מהמנוחה היו כוזבים; אלא שכל אחד מהמערערים טען כי לא היה מודע לקנוניה וכי סייע למעורבים האחרים בתום לב, בחושבו שמדובר בעסקה כשרה. כמו כן טען כל אחד מהמערערים כי לא היה מיוזמי העסקה, וכי מידת מעורבותו בעסקה ומידת תרומתו להוצאתה לפועל הייתה קטנה ביותר. השאלה העיקרית שעמדה אפוא במחלוקת בפני בית המשפט קמא הייתה שאלת היסוד הנפשי של המערערים (ובפרט השאלה האם ידעו על המרמה שבניסיון השגת הנכס) ושאלת חלקו של כל אחד מהמערערים בפרשה.
בית המשפט קמא דחה מכל וכל את גרסתו של המערער 1, לפיה המערער 2 ובנימין הציעו לו לסייע להם בבירור הזכויות בנכס ובמכירתו והוא עשה כן בתום לב. בפסק דין ארוך ומפורט ניתח בית המשפט את הראיות נגד המערער 1, כמו גם את הראיות התומכות לכאורה בגרסתו, והגיע למסקנה כי "אבני עמד בטבורה של קנוניית המרמה, וסביר כי אף היה יוזמה" (ע' 214 להכרעת הדין).
בית המשפט עמד על כך שעד המדינה בנימין סיפק עדות ישירה לפיה המערער 1 ידע על המרמה שבניסיון להעברת הנכס ואף התנהג כיוזמו של ניסיון זה. יחד עם זאת, עמד בית המשפט על הבעייתיות הרבה הטמונה בעדותו של עד מדינה זה, בין היתר בשל החשש כי עד זה, אשר אוהד את המערער 2 וזועם על המערער 1, מטה את האמת על מנת לסייע לראשון על חשבון האחרון. לפיכך קבע בית המשפט כי יש להתייחס לעדות זו בזהירות רבה במיוחד וייחס לה אך משקל מועט ביותר בכל הנוגע לפרטים המפלילים את המערער 1. את ההרשעה ביסס, אפוא, בית המשפט בעיקר על ראיות חיצונית לעדות זו. בית המשפט קבע כי קיימות מספר ראיות נסיבתיות ברורות התומכות למעלה מספק סביר במסקנה המרשיעה. כך, בין היתר, העובדה שהמערער 1 אמור היה לזכות בחלק הארי של התמורה שתתקבל בעקבות מימוש קנוניית המרמה והעובדה שלא סיפק הסבר לכך ואף שיקר במשטרה לגבי הסכום שהיה אמור לקבל. כך למשל, העובדה שהמערער 1 שלח את עו"ד באר במאי 1993 לבדוק את מסמכי הנכס בלשכת רישום המקרקעין, בעוד שעל פי הודעתו במשטרה ולפי עדותם של בנימין ובן אהרון מעורבותם בקנוניית המרמה החלה רק בסוף אותה שנה. כך גם העובדה שברשות המערער 1 נתפס העתק ייפוי הכוח המזויף שהוא לב קנוניית המרמה והוא לא אמר אמת לגבי אופן הגעת מסמך זה לידיו. כן ציין בית המשפט כי המערער 1 שיקר לידידו הוותיק, עו"ד בן ארצי, ביחס לדרך בה הגיעה אליו "העסקה" וקבע כי שקר לא מוסבר זה מעורר חשד שהמערער ידע שמדובר בעסקה לא כשרה. בית המשפט קבע כי המערער 1 לא הצליח לספק הסבר לראיות נסיבתיות אלה וכי "הסבריו היו מלווים באי-אמירת אמת, בלשון המעטה, בסתירות, או בהסברים שאינן [כך במקור] סבירים לחלוטין" (ע' 213 להכרעת הדין). בית המשפט אף קבע כי שקריו של המערער 1 ביחס לייפוי הכוח, ביחס למידת מעורבותו בניסיונות לקבלת הנכס ובעיקר בקשר לפעילויותיו להשגת תצהירים כוזבים התומכים בבקשה שהוגשה לבית המשפט, מהווים תמיכה נוספת לראיות נגדו. ביחס לשקרים אלה קבע בית המשפט כי אלה עומדים בתנאים שנקבעו בפסיקה לכך שהשקר כשלעצמו יקבל מעמד ראייתי עצמאי. מנגד עמד בית המשפט על הראיות התומכות לכאורה בגרסת המערער 1: העובדה שברשותו נתפסו, באופן מסודר, עשרות מסמכים מפלילים שהוא לא ניסה להשמידם או להסתירם, על אף שהיה בידו סיפק לעשות זו; ותמליל שיחת הדיבוב בינו לבין בנימין. אולם, בית המשפט הגיע למסקנה כי אין בראיות אלו כדי להחליש את המסקנה המרשיעה נגד המערער 1.
אשר למערער 2, בית המשפט קמא דחה מכל וכל אף את גרסתו, לפיה לא היה מעורב כלל במעשי המרמה ומעשיו התמצו באימות תצהירים בתום לב. בית המשפט קבע כי נגד המערער 2 הצטברה שורה של ראיות המעידות על מעורבותו בקנוניית המרמה. כך למשל, מסמכים שנמצאו במשרדו המעידים על מעורבותו בקנוניית המרמה; ההתכתבות בינו לבין המערער 1; וכן העובדה שהוא חתום על תצהירו הכוזב של נבולסי כמאמת, וכי מסר גרסאות סותרות לעניין זה. כך גם מעורבותו בקבלת האישור הנוטריוני הכוזב מעו"ד פרידן ומעורבותו העמוקה בקשר לתצהירים הכוזבים של זדה ובן אהרון וניסיונו להכחיש מעורבות זו. בית המשפט אף קבע כי סכום התמורה שהיה אמור מערער זה לקבל (אף שהוא נמוך יחסית לחלקו של המערער 1) אינו מתיישב עם טענתו שכל חלקו היה אימות תצהירים תם לב. כן קבע בית המשפט כי המערער 2 הוא זה שיזם את המפגש הראשון בין המערער 1 לבנימין, אשר נערך במשרדו. בית המשפט קבע כי גרסאותיו של המערער לגבי הפרטים המפלילים שהצטברו נגדו "מתאפיינות בסתירות, בעדויות כבושות ולעתים מצאתי, כי תהום מפרידה בינן לבין האמת" (ע' 220 להכרעת הדין). כן קבע בית המשפט כי במקרה דנן מתקיימים היסודות שנקבעו בפסיקה למתן מעמד ראייתי עצמאי לשקריו של הנאשם בבית המשפט. בית המשפט הגיע אפוא "למסקנה חד-משמעית כי הוכמן ידע (או, לכל הפחות, עצם עיניו) אל מול האפשרות, כי הוא מקדם במעשיו, ניסיון לקבל דבר במרמה" (ע' 220 להכרעת הדין). בית המשפט קבע כי אין ספק שהמערער 2 ידע שלבן אהרון אין זכויות חוקיות בנכס, שמהערער 2 ידע שהוא עוזר בפעולותיו לקבלת דבר במרמה וכי התכוון לעשות את שעשה. על כן קבע בית המשפט כי אין ספק שהמערער 2 ידע שהוא חלק מקנונית מרמה בה מעורבים בן אהרון, בנימין והמערער 1 וכי התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. אשר לחלקו של מערער זה בפרשה, קבע בית המשפט כי "מעשיו של הוכמן היו מהותיים לביצוע המרמה והוא הווה ציר מרכזי בהשגת מרבית התצהירים, אשר היו הכרחיים לתהליך הנסיון לקבלת הזכויות בנכס, קרי, תצהיריהם של נבולסי, זדה ובן-אהרון. כך גם מעורבותו בהשגת האישור הנוטריוני הכוזב מעו"ד פרידן" (ע' 227 להכרעת הדין. ההדגשות במקור). בית המשפט קבע כי המערער 2 היה ממוקם במעגל הפנימי של ביצועה וקידומה של העבירה וכי הייתה לו שליטה על הביצוע. לפיכך, קבע בית המשפט כי אף שלא הוכח שהמערער 2 טען בעצמו עובדה שקרית בפני מאן דהוא, מעשיו אינם מתמצים בסיוע, אלא יש לראותו כמבצע בצוותא של עבירת קבלת דבר במרמה.
לפיכך, הרשיע בית המשפט המחוזי את שני המערערים בניסיון לקבל דבר במרמה בנסיבות מחמירות, בשימוש במסמך מזויף בנסיבות מחמירות ובקשירת קשר לבצע פשע, כמפורט בפסקה 1 לעיל.
בגזר דינו עמד בית המשפט קמא על הנסיבות המחמירות במקרה דנן, לרבות היקף פעולות המרמה, מספר המרומים, התחכום שבעשיית מעשי המרמה, השימוש השיטתי והמודע במסמכים מזויפים והסכום הגבוה אותו היו אמורים המערערים (ובעיקר המערער 1) לקבל. כן נתן בית המשפט משקל משמעותי לעובדה שלאחר שהתקשו להוליך שולל את עו"ד ולנר, הממונה מטעם בית המשפט לרישום בעלי הזכויות בגוש הגדול, ואת האפוטרופוס הכללי, ניסו הם ללא בושה ובעזות מצח להוליך שולל את בתי המשפט בשורה של הליכים. בית המשפט קמא קבע כי מעשים אחרונים אלו, כשלעצמם, מצדיקים הטלת עונש כבד ומרתיע על המערערים. מנגד, קבע בית המשפט כי הנסיבה המקלה המרכזית העומדת לזכות המערערים הנה פרק הזמן שחלף מאז ביצוע העבירות ועד לגזירת דינם. בית המשפט ציין כי חלקם הכולל של המערערים בהתארכות הזמן עד לגזירת דינם קטן יחסית ולפיכך נתן משקל ממשי לקולה לנסיבה זו. בית המשפט התייחס גם לטענות המערערים לעניין מצבם הבריאותי וגילו של המערער 2, אך לא ראה להעניק משקל רב לשיקול זה.
לחובתו של המערער 1 זקף בית המשפט גם את מרכזיותו בניסיון המרמה, אשר באה לידי ביטוי אף בכך שהתמורה שהיה אמור לקבל הייתה גדולה במיוחד; ומנגד הביא בית המשפט בחשבון את עברו הנקי של מערער זה. לעניין המערער 2, עמד בית המשפט על כך שמערער זה צפוי היה לקבל סכום כסף קטן מהסכום לו צפוי היה המערער 1, אולם זקף לחובתו את העובדה שניצל את היותו עורך דין כדי לבצע את מרבית מעשיו במסגרת קנוניית המרמה, תוך שהוא מנצל לשם כך את מאגר לקוחותיו בעבר ובהווה. כן קבע בית המשפט כי מערער זה היה חוליית הקישור שאיגדה יחד את הזוממים וכי הוא שהכיר אישית את כל המעורבים, את החתומים על התצהירים הכוזבים ואת עו"ד פרידן. כן זקף בית המשפט לחובתו את עברו המכביד הכולל הרשעה פלילית קודמת בניסיון לקבל דבר במרמה בנסיבות מחמירות, הרשעה בעבירת מס משנת 1984, וכן 10 הרשעות בהליכי משמעת של לשכת עורכי הדין, חלקן בעבירות חמורות של מרמה שיטתית של לקוחותיו. לעניין השיקולים בהטלת הקנס, ציין בית המשפט כי המערערים, אשר לא הביאו כל ראיה בקשר למצבם הכלכלי והסתפקו בטענה סתמית כי מצבם הכלכלי קשה, לא עמדו בנטל ההוכחה לגבי מצבם הכלכלי.
נוכח שיקולים אלו ראה בית המשפט קמא להטיל על המערערים עונש מאסר בפועל וכן קנס משמעותי שיפגע קשות בכיסם, "כגמול לתאוות הבצע שגילו במעשיהם" (ע' 14 לגזר הדין); ולפיכך הטיל עליהם את העונשים המפורטים בפסקה 1 לעיל.
טענות הערעור
4. באי-כוחו של המערער 1, עורכי הדין דרור מקרין ואיילת דואן, הגישו לנו טיעונים מפורטים בכתב ואף הוסיפו טיעונים מפורטים בעל-פה. בטיעוניהם ביקשו לשכנענו בגרסתו של המערער 1, לפיה יוזמי העסקה היו בנימין, המערער 2 ונבולסי ואילו הוא לא ידע כי מדובר בעסקת מרמה. טענתם העיקרית של באי-כוחו בערעור הינה כי הראייה המרכזית של התביעה נגדו הייתה עדותו של עד המדינה בנימין ומשדחה בית המשפט קמא עדות זו כבלתי מהימנה, לא היה מקום להשתית את הרשעתו על אותן ראיות נסיבתיות שעליהן ביסס בית המשפט את ההרשעה. לטענתם, הסבריו של המערער 1 לכל אחת מהראיות הנסיבתיות הללו הינם סבירים ולמצער מעוררים ספק באשמתו. את עיקר טענותיהם הפנו הם, כפי שיפורט להלן, לעניין המסקנות שהסיק בית המשפט קמא מהעובדה שמערער זה ביקש מעו"ד באר במאי 1993 לבדוק את מסמכי הנכס בלשכת רישום המקרקעין ומן התמורה שאמור היה המערער לקבל. לחלופין, טוענים הם נגד חומרת העונש שהושת על מרשם, אשר אינו נותן, לפי הטענה, משקל מספיק לעובדה שמדובר בניסיון שלא צלח, וכן למצבו הבריאותי של המערער 1 ולחלוף הזמן.